Artigo15/02/2017 às 07h43

ISS sobre streaming somente poderá ser cobrado em 2018

Rafael pellon e Ricardo Martins, da FAS Advogados

Desde a publicação da Lei Complementar n.157/2016, muito se fala sobre a cobrança de ISS – Imposto sobre Serviços sobre o streaming. Isso porque foi incluído o item 1.09 à lista de serviços tributáveis, indicando que será fato gerador do imposto a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

Essa inclusão foi publicada no Diário Oficial de 30 de dezembro de 2016 com o claro intuito de permitir que os municípios cobrem o imposto das empresas de streaming, como Netflix e Spotify, já em 2017. Porém, no direito tributário, a instituição de um tributo deve respeitar o princípio da anualidade, que significa que o imposto criado somente pode ser cobrado no ano seguinte à sua criação. Desse modo, as empresas contribuintes poderiam se preparar para as novas regras e um novo orçamento. Entretanto, caso o Governo tenha publicado a lei no último momento de 2016 apenas para já poder cobrar em 2017, a tentativa deverá ser frustrada. O ISS é um tributo municipal e, de acordo com a Constituição Federal, apenas os municípios podem institui-lo.

Desse modo, para que a cobrança possa entrar em vigor, cada município deverá aprovar a sua própria lei e ter sua regulamentação individualizada. Porto Alegre tomou a dianteira e, no mesmo dia da publicação da Lei Federal, já publicou a Lei Municipal instituindo o imposto. Há discussões se a lei gaúcha é válida, considerando que a Câmara Municipal teve menos de 24 horas (no último dia do ano) para discutir os interesses do município. Conclui-se, portanto, que o município teria se antecipado e tomado como base para discussão o projeto da Lei Federal, e não sua redação final, em que houve, inclusive, vetos do Presidente da República.

Os municípios de São Paulo e Rio de Janeiro, por outro lado, ainda não publicaram suas leis municipais. Caso publiquem-nas este ano, poderão iniciar as cobranças do imposto apenas em 2018, em respeito ao princípio da anualidade. E, considerando as disputas fiscais que temos entre os municípios, nada impede que as cidades vizinhas estejam esperando a publicação destas leis para poder publicar as suas próprias, com condições mais favoráveis às empresas que pretendem atrair. Uma alíquota menor, por exemplo, que pode estimular até a mudança de endereço as empresas para as cidades vizinhas. De acordo com a Lei Complementar n. 157/2016, as alíquotas devem variar entre 2% a 5%.

De qualquer forma, após a publicação das leis pelos municípios que resolverem cobrar o imposto sobre o streaming, há argumentos para se discutir judicialmente a cobrança. Afinal, a expressão “disponibilização, sem cessão definitiva”, remete à “obrigação de dar”, e não à “obrigação de fazer”, que é o efetivo fato gerador do ISS.

E, por não ser obrigação de fazer, não poderia ser cobrado ISS sobre “disponibilização” ou “cessão”, mesmo que não definitiva. A esse respeito, inclusive, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 31, que estabelece que “não incide o ISS na hipótese de locação/cessão de bens móveis, por se tratar de obrigação de dar e não de fazer”.
Deste modo, caso o intuito das recentes alterações legislativas tenha sido a imediata cobrança de ISS sobre o streaming, alguns óbices ainda devem ser superados, como a instituição de lei própria, a guerra fiscal entre os municípios e os argumentos das empresas de conteúdo para anular a cobrança e requerer a inconstitucionalidade da lei. É necessário, deste modo, manter o acompanhamento sobre o tema e seus desdobramentos ao longo de 2017 e 2018.

Rafael Pellon é sócio do escritório FAS Advogados e consultor jurídico do MEF