O guia Fornecedores de produtos ou serviços de tecnologia da informação, lançado na última quarta-feira, 28, pela ANPD, aborda duas questões centrais: a quem se aplica o ECA Digital e qual é o significado do chamado dever de prevenção e suas implicações para os agentes regulados. Especialistas ouvidos por Mobile Time reconhecem os avanços da legislação e de sua implementação no Brasil, mas ainda têm dúvidas sobre o conceito de acesso provável. Por isso, avaliam que há uma tendência à judicialização de casos — o que não é necessariamente ruim.
O conceito de acesso provável
O guia apresenta um fluxograma para explicar o conceito de acesso provável. O primeiro passo é verificar se o fornecedor oferece um produto ou serviço de tecnologia da informação. Em caso afirmativo, é preciso avaliar a incidência do ECA Digital. Na etapa seguinte, verifica-se se a oferta é explicitamente direcionada a crianças e adolescentes ou se está sujeita a presunções legais. Caso não haja direcionamento explícito, o guia prevê a análise cumulativa de três critérios essenciais: a probabilidade de uso pelo público infantojuvenil, a facilidade de acesso à plataforma e o nível de risco à privacidade e ao desenvolvimento de menores de idade.
A análise também considera “indícios práticos”, como o apelo do design, a veiculação de publicidade direcionada e os dados de pesquisas independentes. A avaliação desses elementos permite determinar se o serviço se enquadra no conceito de “acesso provável” e, consequentemente, se está sujeito à regulamentação do ECA Digital.
Rafael Zanatta é codiretor da Data Privacy Brasil. Crédito: divulgação
“O guia deixa claro que as redes sociais, por exemplo, já possuem presunção legal de aplicação”, afirma Rafael Zanatta, diretor do Data Privacy Brasil, em conversa com o Mobile Time. O advogado destaca que os principais critérios são a probabilidade de acesso, a atratividade, a facilidade de acesso e os riscos à privacidade, à segurança e ao desenvolvimento biopsicossocial de crianças e adolescentes.
Para Ricardo Nunes, sócio da área de Tecnologia, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual do escritório Lefosse, uma das principais questões relacionadas ao ECA Digital é definir quem será afetado pelo estatuto e de que forma.
“Existe a figura do acesso provável e me parece que será o ponto que mais vai gerar fricção entre regulador e regulado. Estamos longe de ter a clareza necessária para entender quais empresas precisam se adequar e quais não. O guia é um passo à frente, mas que ainda está muito longe de gerar a segurança jurídica necessária que a gente precisa. Mas isso faz parte de uma regulação nova. Tem um período de aprendizado”, afirma.
Para Zanatta, o estatuto e o guia não geram insegurança jurídica, embora o especialista do Data Privacy Brasil avalie que a regulamentação poderia ser mais protetiva. “De toda forma, em linhas gerais, o resultado é positivo”, resume.
Em relação ao conceito de “acesso provável”, Nunes destaca que o ECA Digital estabelece três critérios a serem considerados:
- Probabilidade suficiente de uso e atratividade: presença de recursos, elementos de design, linguagem ou conteúdos que despertem o interesse de crianças e adolescentes e estimulem seu engajamento.
- Facilidade de acesso e utilização: condições técnicas e operacionais, como cadastros simplificados e usabilidade intuitiva, que reduzam as barreiras de entrada e de uso.
- Existência de riscos significativos: potencial de causar impactos negativos à privacidade, à segurança ou ao desenvolvimento biopsicossocial do público infantojuvenil, com atenção especial a plataformas que permitam interação social ou compartilhamento de informações em larga escala.
Ricardo Nunes, sócio de Tecnologia, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual do Lefosse. Crédito: divulgação
Para Nunes, uma das principais dúvidas é como a ANPD vai avaliar a atratividade, a facilidade de acesso e os riscos. “Claro que um aplicativo voltado a recursos humanos tem menos atratividade do que uma rede social, mas é importante sabermos como a agência vai medir esses pontos. O difícil serão os casos que estão numa zona cinzenta. Por isso, acredito que é importante ter uma metodologia para medir a atratividade e que a forma como a ANPD a avalie esteja alinhada com as práticas globais”, afirma.
O advogado também considera necessária uma metodologia para avaliar a facilidade de acesso. “Como a agência vai, na prática, nos casos concretos, aferir facilidade de acesso?”, questiona.
Nunes avalia que, neste início, a ANPD deverá analisar os casos individualmente. “Não é desejado, mas, com a maturidade do regulador e do mercado, [será possível] termos previsibilidade”, afirma.
Por isso, Nunes sentiu falta de estudos de caso que mostrem como a agência pretende avaliar, na prática, as situações mais difíceis.
O advogado também considera importante que o guia apresente exemplos de situações que não estão sujeitas à regulamentação. “Existem exemplos muito evidentes de que não estão sujeitos à regulação. Seria bom termos exemplos de casos que não fazem parte da regulação”, afirma.
“Uma metodologia de medição e aferição da atratividade, da facilidade de acesso e do risco seria importante para a gente entender o acesso provável e quem está sujeito à regulação. E o segundo ponto que destacaria é a falta de casos de uso prático dos conceitos e da lei”, resume Nunes.
O advogado ressalta que nem o ECA Digital nem o guia podem resolver todos os problemas, sobretudo diante de novas tecnologias. Ainda assim, considera importante buscar maior clareza na aplicação das regras.
Judicialização
Rafael Pellon. Foto: divulgação
Diante do modelo de regulamentação, Nunes acredita que os casos mais controversos serão levados à Justiça. Segundo ele, esse processo poderá ajudar a esclarecer dúvidas e consolidar entendimentos sobre a lei. “O regulador está tentando acertar. Mesmo assim ele erra. E temos uma ferramenta junto ao Poder Judiciário adequada para tentar trazer mais clareza esses pontos”, afirma.
Rafael Pellon, advogado especializado em direito digital, sócio-fundador do Pellon de Lima Advogados e consultor jurídico do MEF, também prevê a judicialização, especialmente por parte de provedores de aplicação voltados ao público adulto.
“Ainda assim, a presunção de que determinados provedores de aplicação sejam necessariamente acessados por públicos infantis e adolescentes quando são claramente destinados ao segmento adulto será objeto de discussão no Judiciário, dadas as mesmas nuances e diferenças que devem ser observadas a cada caso concreto, evitando generalizações na aplicação da nova norma”, diz.
“É do jogo o Judiciário e as empresas buscarem entendimentos em casos mais cinzentos. E o acesso provável é uma generalização que vai ser desafiada na Justiça. Essa é a corda que vão tentar esticar”, explica.
