Estados não podem cobrar ICMS devido sobre assinatura básica anterior a 2016

Ilustração: Cecília Marins/Mobile Time

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu, na última quinta-feira, 1º, que os estados podem cobrar ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre a assinatura básica mensal de telefonia de operadoras somente a partir de 21 de outubro de 2016, data de publicação da ata do julgamento em que a questão foi decidida. Dessa forma, valores devidos anteriores a esse período não poderão ser exigidos.

Por maioria acirrada, seis votos a cinco, prevaleceu o voto-vista do ministro Luiz Fux, que herdou o processo do ministro Teori Zavascki, falecido em 2017. Sua justificativa foi de que houve uma mudança na jurisprudência do STF – antes entendia-se que a assinatura de telefonia era tema infraconstitucional, exigindo uma definição de marco temporal para fazer valer a decisão, preservando a segurança jurídica e o interesse social. 

Ele explicou que, antes do julgamento do recurso, em 2016, o STF entendia que a matéria era de competência do STJ (Superior Tribunal de Justiça), tornando a controvérsia uma questão constitucional e a modulação de efeitos necessária. Acompanharam os ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso. 

O relator, ministro Alexandre de Moraes, votou pela rejeição dos embargos por entender que não havia obscuridade, omissão ou contradição nem a necessidade de modulação. Moraes foi acompanhado por Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Eles argumentaram que não houve mudança na jurisprudência do STF que justificasse a cobrança apenas a partir de 2016.

A decisão ocorreu em razão de um recurso protocolado por Oi e Conexis. Ambas alegaram que a modulação da decisão era necessária, pois houve uma mudança no entendimento do STF sobre a incidência do tributo.

Decisão

Inicialmente, a questão foi levada ao STF, depois de o Estado do Rio Grande do Sul questionar decisão do Tribunal de Justiça (TJ-RS) afastando a incidência do tributo, a pedido da Oi. Na época, a operadora afirmou que a assinatura básica de telefonia seria uma atividade-meio ou serviço suplementar, portanto livre de incidência do ICMS. O Estado do RS alegou que o pagamento era uma espécie de retribuição pelo serviço de telecomunicação, sujeito ao imposto. 

Em 2016, os ministros do STF decidiram que a tarifa de assinatura básica mensal é uma contraprestação pelo serviço de comunicação prestado pelas concessionárias de telefonia, não um serviço, já que se trata de fornecimento continuado de condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Por isso, incide o ICMS.

Em sua decisão, o ministro Teori Zavascki ressaltou que as operadoras haviam argumentado, em julgamento anterior no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que a assinatura básica mensal era um serviço. “Não se pode querer o melhor de dois mundos: considerar legítima a cobrança porque é serviço, e considerar que não incide ICMS porque não é serviço. É uma contradição insuperável”, comentou.